我国政府引导基金的监管形态

发布时间:2018年03月06日 作者:国浩律师事务所   巴金波 浏览量:749

一、我国政府引导基金的发展现状

近年来,政府产业引导基金频繁出现在公众视野,经公开数据显示,自2011年至今,我国的政府产业引导基金的规模成几何倍数增长,发展非常迅猛 ,自2011至2016年期间,引导基金数量增加821支,年平均增长率为382.7%,总规模增加23243亿元,年平均增长率为746.9%。2011年我国设立的政府产业引导基金的总规模为327亿元,2016年该项数据涨至12853亿元,增幅近40倍。

拉动巨大涨幅的动因一方面来自于政府的政策导向,另外一方面来自于行业规则的进一步完善,自2006年以来,我国先后出台了多部法规、行业自律规则,这些规范逐渐形成了目前的行业规范体系。 

二、我国政府引导基金行业规范的发展历程

我国本土私募基金的发展历程同世界绝大多数国家相同——即政府力量推动私募基金的发展。我国的私募基金发展的雏形是以政府为主导的、投向高科技行业的创业或风险投资基金,在九十年代,我国先后出台了一些鼓励行业发展的规范性文件,如《国务院关于批准国家高新技术产业开发区和有关政策规定的通知》、《促进科技成果转化法》,在这些规定内容中显示了:国家鼓励设立科技成果转化基金和风险基金,其资金来源于国家、地方、企业、事业单位、以及其他组织或个人,用于支持高投入、高风险、高产出的科技成果的转化,加速重大科技成果的产业化。随后,我国相继成立了多家国资背景的风险投资公司,这些立法规范及经济活动是我国对于私募基金的早期尝试。

这一时期,我国的私募基金行业表现出:市场不发达、市场化程度不高、法规不健全、监管缺失等特点,2005年至今,我国相继出台了多部法律法规、部门规章、部门规范性文件、行业自律规则等规范性文件,以此同时,私募基金业务开展活动也在同步发展和壮大,行业不再局限于以政府力量为主导运作,政府产业引导基金也被逐渐分立为一个相对独立的领域。在政府产业引导基金运作过程中主要涉及到两个层面的监管规则,第一个层面的监管规则是私募投资基金运作的监管规则,第二个层面的监管规则是政府产业引导基金的特殊运行规则,主要包括国有资产交易规则、国有股转持规则、政府引导基金设立及运作的特殊要求等。 

三、我国私募投资基金的行业监管形态

近些年,私募基金行业的立法非常频繁,从监管缺失、立法空白到逐渐建立了一套相对完整的监管体系,以及即将颁布的《私募投资基金管理暂行条例》,可以说我国正在经历私募基金监管体系建立的“大跃进时期”。

2013年《证券投资基金法》完成了大幅度的修订,此次修订是首次在法律层面确立了私募基金(非公开募集基金)的概念,同时,将私募基金纳入证监会监管(该法第十一条:国务院证券监督管理机构依法对证券投资基金活动实施监督管理;其派出机构依照授权履行职责),也确立了中国证券投资基金业协会的职能,中国基金业协会的监管职权也是首次得到了法律的确认。

2014年1月17日,中国基金业协会发布了《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》,该行业规则规定了私募基金管理人登记及产品备案实行全口径执行管理,由此开启了私募基金监管的新篇章。同一年,证监会发布了《私募投资基金监督管理暂行办法》(证监会105号令),该办法较为完整的规定了私募基金的运作规范。

此后,证监会以及基金业协会又频繁出台了大量的部门规章、部门规范性文件、行业自律规则等规范文件。目前的私募基金的监管体系形成了:以《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》以及正在制定的《私募投资基金管理暂行条例》为基本规范(一般规范)文本,以《私募投资基金信息披露管理办法》(信披环节)、《私募投资基金募集行为管理办法》(募集环节)、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》(管理人登记与基金备案环节)、《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》(管理人登记环节)、《私募投资基金服务业务管理办法(试行)》(有关服务业务环节)、《基金募集机构投资者适当性管理实施指引(试行)》(有关合格投资者适当性管理)、《政府出资产业投资基金管理暂行办法》(引导基金领域)等细分领域规范。共同组成了目前的行业规范体系。

目前的行业规范体系形成了以下行业监管形态:

我国的私募投资基金行业的监管形态呈现出行业协会的自律性监管和法律法规的监管。中国证券投资基金业协会为履行行业监督管理的自律性组织,其对行业的监督管理工作覆盖了私募基金管理人登记及产品备案(事前管理)、持续的信息披露及信息公示(事中管理)、后续监管措施及畅通投诉通道(事后管理)。

四、我国政府引导基金的特殊规则体系

政府产业引导基金逐渐分化为一个较为特殊的私募基金领域,它不仅受私募基金监管规范的约束,也受到国有资产交易规范、国有股标识及转持规则、国有资产监督、政府出资产业引导基金管理暂行办法的约束。它主要的规范性文件如下:

政府引导基金所涉及到国有资产交易、国有股转持等问题,这些问题是涉及到国有资产在参与经济活动中的基本问题,这些规范性文件很多都不是针对政府引导基金这个领域而专门制定的,但也隶属于政府引导基金这个领域的规范体系。

(一) 关于创业企业或中小企业产业扶持的专门性规范

1.《中华人民共和国中小企业促进法》

我国国家制定的扶持和促进中小企业发展的第一部专门法律是在2002年出台的《中华人民共和国中小企业促进法》,该法明确规定中央财政预算应当设中小企业科目,安排扶持中小企业发展专项资金,地方人民政府应当根据实际情况为中小企业提供财政支持。

2.《创业投资企业管理暂行办法》

(1) 界定了创业投资企业(投资方)、创业投资(行为)、创业企业等基本概念。

(2) 施行差异化的备案管理制度,未遵照本办法规定完成备案程序的创业投资企业,不受创业投资企业管理部门的监管,不享受政策扶持。同时,规定了备案的条件及投资运作的基本原则。

3.《关于创业投资引导基金规范设立与运作的指导意见》

(1) 引导基金的性质与宗旨

引导基金是由政府设立并按市场化方式运作的政策性基金,主要通过扶持创业投资企业发展,引导社会资金进入创业投资领域。

(2) 引导基金的设立与资金来源

地市级以上人民政府有关部门可以根据创业投资发展的需要和财力状况设立引导基金。引导基金的资金来源:支持创业投资企业发展的财政性专项资金等。

(3) 引导基金的运作原则与方式

引导基金应按照“政府引导、市场运作,科学决策、防范风险”的原则进行投资运作,引导基金不用于市场已经充分竞争的领域,不与市场争利。

4.《政府投资基金暂行管理办法》

该办法主要规定了政府产业投资基金的设立、运作和风险控制、终止和退出、预算管理、监督管理等事项,较为全面具体的规定了政府投资基金运作的框架性原则。

本办法规定了政府出资设立投资基金所应投资的领域包括:①支持创新创业;②支持中小企业发展;③支持产业转型升级和发展;④支持基础设施和公共服务领域。

5.《政府出资产业投资基金管理暂行办法》

(1) 进一步厘清概念

政府出资产业投资基金,是指有政府出资,主要投资于非公开交易企业股权的股权投资基金和创业投资基金。

(2) 政策符合性审查

引导基金的登记:政府出资设立的产业投资基金募集完毕后二十个工作日内,应在政府出资产业投资基金信用信息登记系统登记。

登记后审查:由发展改革部门根据登记信息在三十个工作日内对基金投向进行产业政策符合性审查,审查内容包括产业投资基金材料完备性审查和产业政策符合性审查。对于未通过产业政策符合性审查的政府出资产业投资基金,各级发展改革部门应及时出具整改建议书,并抄送相关政府或部门。

(3) 规定了基金管理人、合格投资者条件:同时规定了基金管理人的具体条件及合格投资者的要求(仅机构投资者准入)

(4) 规定了投资运作原则、投资方向、投资方式等

(5) 规定了绩效评价体系

绩效评价分为两个方面,分别是基金层面和基金管理人层面,评价机构为发改委。金融机构可以根据评分结果对登记的政府出资产业投资基金给予差异化的信贷政策,各级政府部门可以根据评分结果选择基金管理人。

(6) 行业信用建设

发改委同有关部门加强政府出资产业投资基金行业信用体系建设,在政府出资产业投资基金信用信息登记系统建立基金、基金管理人和从业人员信用记录,并纳入全国信用信息共享平台。

(二) 专门性规范的衔接问题

综合以上专门性的法律、部门规范等文本,目前对政府引导基金的规范体系中,前后规范之间出现了一些交叉,亦存在部分异同,但也共同确定了以下事项:

①宗旨:引导基金是由政府设立并按市场化方式运作的政策性基金,主要通过扶持创业投资企业发展,引导社会资金进入创业投资领域,促进国民经济的发展。

②引导基金的主要资金来源:财政预算等

③扶持对象:中小企业、创业企业

④运作原则:引导基金本身不直接从事创业投资业务,政府投资基金应当按照市场化形式运作,政府部门一般不参与基金的日常管理事务,禁止投资于二级市场股票、期货、金融衍生品等。

⑤退出:创业投资企业可以通过股权上市转让、股权协议转让、被投资企业回购等途径,实现投资退出。

当然,笔者总结的以上几个专门性规范之间在调整对象、规范领域、立法逻辑上也存在着一些差异:

①《中华人民共和国中小企业促进法》是我国国家制定的扶持和促进中小企业发展的第一部专门法律,该部法律对于中小企业的扶持作出了很多原则性的规定。如“国家设立中小企业发展基金,主要资金来源于财政支持。中国人民银行银行加强信贷政策指导,改善中小企业融资环境”等,该部法律是奠定了中小企业、创业企业的扶持原则和基础,给产业引导基金法规的建立和逐步完善提供了指引。

②《创业投资企业管理暂行办法》是根据《中华人民共和国中小企业促进法》等法律而进一步制定,本法对创业投资机构、创业企业、创业投资行为都作出了较为具体的规定,同时针对创业投资机构制定了相应的备案政策和条件(达到一定条件且完成备案的可享受政策扶持)。而这项特殊政策直接与豁免国有股转持的规则相衔接((财资[2015]39号):需要按照《办法》规定完成备案、运作等条件才可以享受豁免国有股转持的政策)。

③以上两部规范,后者是以前者为依据,在前者的原则基础上制定完成的实操性规范,但《创业投资企业管理暂行办法》并非完全适用于政府引导基金的投资运作,但它的立法宗旨和政府产业引导基金的设立宗旨相同,监管逻辑和运营模式亦相似,监管逻辑有机构备案安排,运营模式中都是资方对项目方的财务投资模式,也有类似管理人形态的规定(创业投资机构)。

接下来出台的三部重要文件均是对政府产业引导基金作出的针对性规定(2008年国务院办公厅发布的《关于创业投资引导基金规范设立与运作的指导意见》、2015年财政部发布的《政府投资基金暂行管理办法》、2016年国家发改委发布的《政府出资产业投资基金管理暂行办法》)。这三部规范文件前后有一定的承接性,亦是根据《中华人民共和国中小企业促进法》的精神和宗旨进行的延展和细化,与《创业投资企业管理暂行办法》的规范内容有一定的呼应,还未形成衔接(有待将来立法活动会进行完善)。

(三) 政府引导基金在运作过程中的其他特殊问题

按照政府产业引导基金的业务开展流程,政府产业引导基金在开展过程中,可能涉及到的问题还包括国有股标识及转持问题、国有资产交易问题等特殊规则。

国有股认定是国有股转持的前提,国有股认定是指国有资产监督管理机构应当在国有控股或参股的股份公司相关批复文件中对国有股东作出明确界定,并在国有股东名称后标注具体的国有股东标识,国有股东的标识为“SS”。国有股转持是指股份有限公司首次公开发行股票并上市过程中,按实际发行股份数量的10%,将上市公司部分国有股转由全国社会保障基金理事会持有。

为监督国有资产的运作,防止国有资产的流失,现行规范对国有资产所涉及到的交易遵循等价有偿和公开公平公正的原则,在依法设立的产权交易机构中公开进行,同时现行规范对于国有资产的交易行为作出了明确界定。国有资产的交易行为包括了产权转让行为、增资行为、资产转让转让行为三类。

政府引导基金在运作过程中,因涉及财政出资的介入,在实务操作过程中,政府引导基金作为母基金所投向的子基金中很有可能含有其他国有企业作为lp的出资介入,因此,在实务中较为频繁的出现了子基金为国有控股企业,而这种情况将会导致运营中的一些问题:

如国有政府引导基金的子基金在投资期限届满后,若实现退出,可能会让股权转让条款、被投资企业回购等条款的效力存疑。

按照现行的国有资产交易规则,国有资产的交易须在产权交易机构进行公开竞价交易,而政府引导基金在投资运作过程中,为加大对中小企业的扶持力度,会作出适度让利安排,政府所持股权的退出价格可能低于市场价,而现行法规并未对此种特殊情况作出“除外”规定,因此,提高了违约的风险。

如国有政府引导基金在运作过程中,若出现申购或原基金份额持有人增加投资额度,通过产权交易机构进行公开竞价遴选将导致突破私募基金合格投资的适当性管理的监管红线。

国有政府引导基金运作的周期较长,可能会有多轮融资(原基金份额持有人增加投资额度或增加新的投资人),如果这种情况出现,按照国有资产交易规则,国有子基金将会在产权交易机构公开完成增资措施,那么这将直接导致突破私募的监管红线——即非公开性、特定对象选定原则。最终亦提高了该类引导基金的商业运营风险。 

五、完善政府引导基金的意见

(一) 政府引导基金规范体系的完善

政府引导基金的法规监管体系在我国尚处于初步建立阶段,所形成的规范体系以私募基金监管的普通规范和其他特殊规范组成,以往的政府产业引导基金也存在非私募基金管理人参与的情形,政府引导基金正在经历行业规则的解构和重新确立过程。

最新出台的《政府出资产业投资基金管理暂行办法》规定了管理政府出资的产业投资基金的基金管理人的条件,也规定了私募方式募集、合格投资者条件等规则,该办法也规定了政府产业引导基金须在全国政府出资产业投资基金信用信息登记系统进行信息登记,发改委须在该系统中进行前置审核,但该规定并未与私募基金管理人备案作到完全衔接。

政府产业引导基金的特殊规范和私募投资基金的基本规范还未作到完全融合,很多细节在规范层面未作到真正统一,在实践中,笔者也了解到,各个省份、地区的国有资本运营公司旗下常搭建国资的私募基金管理人(在中国基金业协会登记,按照私募监管规范运行),而该国资的私募基金管理人的重要职能之一就是作为政府引导基金的管理人。实践中的政府引导基金的操作模式也同时遵循私募基金的监管规则和政府引导基金的特殊规定。实践操作和政策立法同时推动政府引导基金行业规则的进一步确立。

笔者对湖北省长江经济带产业基金进行了网络查询,其政府网站或基金官网均有改只引导基金的基本信息,包括具体的基金规模、拟投资领域、运作模式、基金组成、社会资本融资方式、项目申报窗口等等,从政府引导基金的实际运行效率来说,这样的安排并无不妥,但从私募监管角度来讲,是否涉及私募基金公开宣传、公开募集等监管红线?且《政府出资产业投资基金管理暂行办法》也明确了非公开募集方式的规则(第十条:政府出资产业投资基金社会资金部分应当采取私募方式募集,募集行为应符合相关法律法规及国家有关部门规定)。总之,政府引导基金在我国是一个新生“行业形态”,法规需要进一步完善,行业运作方式也需要进一步规范。

(二) 现行政府引导基金的商业合理性问题

根据关于创业投资引导基金规范设立与运作的指导意见中明确了:“引导基金是由政府设立并按市场化方式运作的政策性基金”,无论是规范层面还是实践案例,我国政府引导基金的启动方和发起方均是政府。

笔者查阅了国外比较成熟的政府引导基金的运作模式,对比国内的发展情况,我国政府引导基金行业还有很大的改善空间,其中,我国政府引导基金的制度设计是否能够持续推动国民经济的发展,必须要考虑以下几个核心问题:

政府引导基金的运营模式是否能有效促进中小企业的发展?政府作为引导基金的发起人是否有利于市场资源的有效配置?政府引导基金是否符合经济运行的规律?

政府引导基金的规模是根据政府财政预算等政策安排决定的,所扶持领域、运行的方针计划均由政府主导决策,总体而言是以资金为导向(即决定使用多大规模的财政支出),在投资领域的选择过程中亦考虑行业资源配置饱和程度及发展前景,但其决策的基础逻辑依旧是如何将预算资金在一定的期限内投放出去,推动政府引导基金的主要目的中也有避免资金闲置状态的考虑成分,并且政府产业投资基金的投放量亦有被定性为业绩考量或绩效评价的趋势。

对比美国政府产业引导基金的运营模式——美国小企业投资公司(SBIC)计划(美国国会于1958年通过并颁布《小企业投资法》,批准成立小企业投资公司(SBIC)计划,由美国小企业管理局(SBA)负责监督管理),SBIC运行模式是:首先,对申请投资的中小企业进行严格筛选,然后采用贷款、债券或股权方式对选定的中小企业进行投资并参与投资后管理。融资通常持续7到10年。SBIC的资金主要来源于私人资本、政府的匹配杠杆资金以及通过由SBIC担保发行债券和参与型证券在资本市场筹集的资金三部分。该政策培育过的对象包括了:苹果(Apple)、惠普(HP)联邦快递等一大批著名的科技创新型企业。

我国国内的政府引导基金与美国SBIC模式在运行逻辑上的最大区别主要有以下几项:

①美国SBIC模式中,政府是被动提供资金支持,设立长期窗口,由中小企业主动申请,以中小企业项目价值为导向,我国的政府引导基金设立的逻辑与之大相径庭。

②美国SBIC模式中,运行模式具有不分地域的普遍适用性,没有地域障碍,而我国的政府引导基金具有很强的地域性。

③美国SBIC模式中,融资模式多样,市场化程度高,我国的政府引导基金政府在项目投向、投资规模上,“计划经济”成分较重。

综合以上观点,笔者认为我国的政府引导基金在立法层面及实务操作过程中在发挥国有资本投放功效、提高经济运行效率、有效促进中小企业的发展等方面尚存改进空间。

巴金波     国浩昆明办公室律师

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